사업장 변경은 세 번까지만??
– 외국인노동자의 사업장 변경횟수 제한의 위헌 여부

공인노무사 이 영 애

“나도 한국 사람입니다. 한국에서 일하고, 한국에서 밥 먹고 한국에서 돈 벌면 한국 사람입니다.” – 영화 “방가?방가!”의 대사 중-

외국인 노동자 관련 상담 내용 중 현재 근무하는 사업장을 옮겨 다른 사업장에서 근무하고 싶은데 현재 근무지의 사업주가 이를 허가해 주지 않는 경우에는 어떻게 해야 하는 지 물어오는 경우가 있습니다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률((타)일부개정 2010. 6. 4 법률 제10339호)

제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ① 제8조제4항에 따라 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자와 같은 조에 따라 고용허가를 받은 후 제18조의2에 따라 취업활동 기간을 연장받은 외국인근로자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 발생하여 그 사업 또는 사업장에서 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란할 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다. <개정 2010.6.4>
1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우
2. 휴업, 폐업, 그 밖에 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우
3. 제19조제1항에 따라 고용허가가 취소되거나 제20조제1항에 따라 고용이 제한된 경우
4. 사업장의 근로조건이 근로계약조건과 상이한 경우, 근로조건 위반 등 사용자의 부당한 처우 등으로 인하여 사회통념상 근로계약을 유지하기 어려운 경우
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우
② 사용자가 제1항에 따라 사업 또는 사업장 변경 신청을 한 후 재취업하려는 외국인근로자를 고용할 경우 그 절차 및 방법에 관하여는 제6조·제8조 및 제9조를 준용한다.
③ 제1항에 따른 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 날부터 3개월 이내에 「출입국관리법」 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하거나 사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다.
④ 제1항에 따른 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경은 제18조제1항에 따른 기간 중에는 원칙적으로 3회를 초과할 수 없으며, 제18조의2제1항에 따라 연장된 기간 중에는 2회를 초과할 수 없다(제25조제1항 제2호의 사유로 사업 또는 사업장을 변경한 경우는 포함하지 아니한다). 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2009.10.9]

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령
[시행 2011. 8. 1] [대통령령 제23020호, 2011. 7. 5, 일부개정]

제30조(사업 또는 사업장의 변경) ① 법 제25조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 상해 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우를 말한다.
② 법 제25조제4항 단서에 따라 직업안정기관의 장은 외국인근로자가 법 제9조에 따라 근로계약을 체결하고 입국하여 최초 사업 또는 사업장에 배치되기 전까지 사용자의 귀책사유로 사업 또는 사업장을 1회 변경한 경우가 법 제25조제4항 본문에 따른 3회에 포함되어 있을 때에는 법 제25조제4항 본문에도 불구하고 1회를 추가하여 사업 또는 사업장의 변경을 허용할 수 있다.
③ 직업안정기관의 장은 법 제25조제3항에 해당하는 출국대상자의 명단을 관할 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 통보하여야 한다.
[전문개정 2010.4.7]
현재 “외국인근로자 고용 등에 관한법률”상 고용허가제에 의하여 국내에서 근무하는 외국인노동자의 경우 자유롭게 사업장을 변경할 수 없으며 변경횟수는 고용허가제로 근무할 수 있는 3년 기간의 동안 3회로 제한되어 있습니다. 또한 변경 사유 역시 법률에 의해 제한되어 있습니다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률((타)일부개정 2010. 6. 4 법률 제10339호)

제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ① 제8조제4항에 따라 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자와 같은 조에 따라 고용허가를 받은 후 제18조의2에 따라 취업활동 기간을 연장받은 외국인근로자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 발생하여 그 사업 또는 사업장에서 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란할 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다. <개정 2010.6.4>
1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우
2. 휴업, 폐업, 그 밖에 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우
3. 제19조제1항에 따라 고용허가가 취소되거나 제20조제1항에 따라 고용이 제한된 경우
4. 사업장의 근로조건이 근로계약조건과 상이한 경우, 근로조건 위반 등 사용자의 부당한 처우 등으로 인하여 사회통념상 근로계약을 유지하기 어려운 경우
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우
② 사용자가 제1항에 따라 사업 또는 사업장 변경 신청을 한 후 재취업하려는 외국인근로자를 고용할 경우 그 절차 및 방법에 관하여는 제6조·제8조 및 제9조를 준용한다.
③ 제1항에 따른 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 날부터 3개월 이내에 「출입국관리법」 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하거나 사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다.
④ 제1항에 따른 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경은 제18조제1항에 따른 기간 중에는 원칙적으로 3회를 초과할 수 없으며, 제18조의2제1항에 따라 연장된 기간 중에는 2회를 초과할 수 없다(제25조제1항 제2호의 사유로 사업 또는 사업장을 변경한 경우는 포함하지 아니한다). 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2009.10.9]

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령
[시행 2011. 8. 1] [대통령령 제23020호, 2011. 7. 5, 일부개정]

제30조(사업 또는 사업장의 변경) ① 법 제25조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 상해 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우를 말한다.
② 법 제25조제4항 단서에 따라 직업안정기관의 장은 외국인근로자가 법 제9조에 따라 근로계약을 체결하고 입국하여 최초 사업 또는 사업장에 배치되기 전까지 사용자의 귀책사유로 사업 또는 사업장을 1회 변경한 경우가 법 제25조제4항 본문에 따른 3회에 포함되어 있을 때에는 법 제25조제4항 본문에도 불구하고 1회를 추가하여 사업 또는 사업장의 변경을 허용할 수 있다.
③ 직업안정기관의 장은 법 제25조제3항에 해당하는 출국대상자의 명단을 관할 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 통보하여야 한다.
[전문개정 2010.4.7]

외국인 노동자라 하더라도 사업주와의 합의에 의한 계약해지는 가능하지만 외국인노동자의 경우 사업장을 옮길 수 있는 횟수가 3회로 제한되어 있어 제한 횟수를 고려하여 계약해지를 하여야합니다. 또한 이 경우 사업주가 사업장 변경에 관하여 합의를 해주지 않는 경우 사업장 변경이 사실상 어렵다고 보아야 합니다.
금번 소개하고자 하는 헌법재판소 결정(2011. 9. 29 선고 2007헌마1083외)은 한 외국인 노동자가 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률상 사업장 변경횟수를 제한한 것이 외국인노동자의 직업선택의 자유, 근로의 권리 등을 침해하여 헌법에 위배된다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구한 사건으로 헌법재판소에서는 법률로 사업장 변경횟수를 제한한 것은 “헌법에 위배되지 않는다.”고 결정하였습니다.
헌법재판소 결정의 대상이 되는 법률은 변경전 외국인근로자의 고용등에 관한 법률로써 현행법과는 다소 차이가 있으나 주된 내용은 사업장 변경이 헌법에 위배되는가 그렇지 않은가를 다루고 있어 이에 대하여서만 간략하게 설명하도록 하겠습니다.

● 결정의 요지
(1) 외국인이 헌법소원을 할 수 있는지 여부
헌법재판소 결정에서는 우선 외국인 노동자가 헌법소원을 할 수 있는 기본권의 주체가 될 수 있는가에 대하여 “외국인 노동자도 헌법소원의 주체가 될 수 있다”고 판시하면서, 다만 모든 기본권이 무한정 인정될 수 있는 것이 아니라 ‘인간의 권리’의 범위 내에서만 인정이 가능하며, 외국인에게 기본권 주체성을 인정한다는 것이 곧바로 이들에게 우리 국민과 동일한 수준의 직장선택의 자유가 보장된다는 것을 의미하는 것은 아니라고 하였습니다. 또한 사건 법률조항이 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 내용이기에 외국인 노동자의 헌법소원이 가능하다는 취지를 밝혔습니다.

(2) 외국인 노동자 고용 등에 관한 법률이 헌법에 위배되는지 여부

근로의 권리
일할자리에 관한권리
근로의 권리란 광의의 의미로서는 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고 타인의 방해를 받지 않고 근로관계를 계속유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리
일할 환경에 관한 권리
건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등
직업선택의 자유
직업 선택의 자유
자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유
직업 수행의 자유
자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유
청구인은 이 사건 법률조항이 근로의 권리(헌법 제32조)와 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 침해하였다고 주장하였으며 헌재판결내용을 정리하면 다음과 같습니다.

근로의 권리 일할자리에 관한권리
근로의 권리란 광의의 의미로서는 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고 타인의 방해를 받지 않고 근로관계를 계속유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우
국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리

일할 환경에 관한 권리
건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등

직업선택의 자유
자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유

직업 수행의 자유
자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유

이 사건 법률조항에서 외국인노동자의 사업장변경을 3회로 제한하고 있는 것은 청구인들의 근로의 권리를 제한하는 것이 아니라 직업의 자유 중 직장선택의 자유를 제한하는 것인데, 이 법이 외국인 노동자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인 노동자의 고용기회를 보호하고 외국인 노동자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형있는 발전이 이루어지도록 도입된 입법취지에 벗어나지 않고, 외국인노동자의 사업장 변경을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 일정한 사유가 있는 경우에 변경할 수 있도록 제한한 것이므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수 없다고 판단하였습니다.

● 결정에 대한 평석
헌법재판소 결정에서는 사업장 변경에 대한 제한을 완화할 경우 내국인 노동자의 고용기회를 박탈하고 근로조건 개선에도 악영향을 미치게 될 것이라고 하였으나, 외국인 노동자중 사업장 변경횟수의 제한을 받는 외국인노동자들은 은 E-9의 비자를 발급받아 단순노무에 취업하는 노동자에 한하고 기타 전문직 또는 교수직으로 비자를 발급받는 경우와 H-2비자를 발급받아 국내에 입국하는 동포에 대하여는 사업장 변경횟수의 제한이 적용되지 않고 있기에 국내인 뿐만 아니라 외국인 노동자내에서도 차별의 문제가 존재합니다.
또한 사업장 변경에 대한 제한 횟수를 볼모로 인권 침해가 발생할 여지가 충분히 있는 것입니다. 실제로 사업장 변경을 3회하게 된 경우 외국인노동자는 추가의 사업장 변경에 대하여 출입국관리소로부터 근무처 변경허가를 받지 못하게 될 가능성이 높아 결국 강제 출국당하게 되는 데 이에 대하여 권리구제를 받을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않습니다.
외국인노동자에 대하여도 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 신체의 자유 등 헌법상 자유권적 기본권이 보장되어야 할 것입니다. 물론 단순기능인력의 외국인에게 입국초기부터 사업장 이동을 무제한적으로 인정한 국가는 찾아보기 어렵다고는 하나 UN이 정한 “모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약”에서도 외국인노동자에게 국내법에 의해 2년 이하의 기간을 정하여 합법적으로 국내에 체재한 경우 자유롭게 보수활동을 선택할 수 있는 권리를 인정하도록 하고 있으며, 5년 이하의 기간을 정하여 보수활동을 하는 이주노동자에 대하여는 자국민과 동일한 권리를 주도록 보장하고 있는바 이러한 국제협약을 근거로 외국인노동자의 인권은 보호되어야 하는 것이 마땅한 것입니다.
12월 18일은 “세계이주민의 날”입니다. 1990년 12월 18일 UN이 “모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약”을 채택한 것을 기념하기 위한 날이라고 합니다. 한국에 있는 이주 노동자에게 그리고 외국에서 일하고 있는 우리 한국 노동자에게 의미있는 날이 되었으면 좋겠습니다.